کارکرد گرایی؛ مساله این است

جهانگیرصالح پور، یا همان دکترسعیدحجاریان، درشماره بیست و چهارم مجله کیا‌ن(‌فروردین و اردیبهشت 1374) مقاله ای نوشت با عنوان«فرایند عرفی‌شدن فقه شیعی».

ایشان سپس در مقالات وآثار‌دیگر‌ نیز همین ایده را در پیش گرفت. رویکرد او درآن مقاله البته جامعه‌شناسانه بود و به این نکته اشاره داشت که باید نقش و تأثیر عوامل اجتماعی مهمی چون«فرایند شهرنشینی، صنعتی‌شدن، هسته‌ای‌شدن خانواده، افتراق طبقات‌‌ و اقشار اجتماعی، تخصیص نقش‌ها وکارکردها» و... را درتحول فقه بررسی کرد.

 او از عرفی شدن (‌secularization) که درنظرش مانند صنعتی شدن و رشد شهرنشینی وعقلانیت، مهم‌ترین شاخصه‌های مدرنیته را تشکیل می‌داد به انتقال ازساحت قدسی به ساحت‌عرفی تعبیر می‌کرد.

برای پیاده کردن این مفهوم در فقه شیعی، و در پی آن نقب‌زدن به نظریه ولایت فقیه، حجاریان مطابق همان رویکرد جامعه‌شناسانه، ازجامعه شناسان کلاسیک و متأخرآغاز می‌کرد و سپس به این ادعا می‌رسیدکه ‌نظریه ولایت مطلقه فقیه (چه عرفی شدن را به معنای‌عبور مفاهیم ومقولات«ازساحت قدسی به ساحت ناسوتی» بگیریم و چه به معنای افتراق ساختاری میان ساخت سیاسی ازنهاد دین که‌گاه بامفهوم سکولاریسم اشتباه می‌شود) باعث عرفی شدن شریعت می‌گردد.

حجاریان درادامه برای آن که «عظمت ابتکارنظریه ولایت فقیه» بهتردرک شود، به سایر مکانیزم‌های درون دینی نیزتوجه می‌کند؛ مکانیزم‌هایی که درنظر او موجب تسریع این فرایند شده است.

 نتیجه‌سخن او این است‌که‌روند عرفی‌شدن درعصرجمهوری‌اسلامی ـ‌ ازآن‌جا که‌فرایندی ‌درونزا و خود جوش است‌، بسیارپایدارترازفرایندهای مشابهی‌است‌که‌ در پاره‌ای ازکشورهای ‌اسلامی‌ در اثر فشارنیروهای‌ محیطی‌ وتوسط‌عناصربیگانه ‌بادین‌صورت‌گرفته‌است.

متن حاضر،‌ که ‌مباحثه‌ دکتر علی‌ پورمحمدی‌ با دکترسعید حجاریان است‌، شرح‌ و نقدی‌است بر این‌ ایده.

پورمحمدی:
شما در چند مقاله‌‌ به نظریه ولایت فقیه و مسئله عرفی شدن پرداخته‌‌اید. در نظر شما تدوین نظریه ولایت فقیه، نقطه عطفی درگذار به عرفی شدن است، اما به نظر من اگرچه هنوز تبیین فقهی کاملی از نظریه امام خمینی(ره) صورت نگرفته است، اما نظریه ولایت فقیه حاصل سیر طبیعی و درونی در فقه شیعه است.

 خود شما می‌‌گویید چیزی شبیه نظریه ولایت فقیه و این‌که سیف و قلم در دست یک نفر باشد، نظریه شاذ شیعه است. اما استدلال من برپایه این تلقی است که فقه ‌‌باید به گونه ای پیوسته کارآمد باشد.

 این، فرأیندی درونی و طبیعی است.امروزه دیگر در حوزه‌‌ها از اماء و عبید بحث نمی‌‌شودوبه جای آن «فقه الحکومه» محوربحث است.فقه‌‌الحکومه مفهوم جدیدی نیست وقبل ازاین هم درفقه شیعه بوده است،اما با توجه به مقتضیات زمان به اصطلاح رو آمده است و بیشتر به آن توجه شده است.

 اتفاقی که الان در حال افتادن است، این است که فقه‌‌الحکومه به عنوان تئوری فقهی ای که قادر به پاسخ گویی به مسائل همه‌‌جانبه امروز باشد و خلل و فرج‌‌های معرفتی‌‌اش را برطرف کند، مورد توجه قرار گرفته است.

 احساس من این است که عیب نظریه‌‌های شما آن جاست که سعی می‌‌کنید با توسل به نظریه‌‌های خارجی، تحولاتی همچون عرفی شدن را به فقه شیعه به تعبیری تحمیل کنید، اما به گمانم این نظریات در فقه شیعه درون‌‌گیری نمی‌‌شود.

 اگر ما بخواهیم برای «تجدد ایرانی» قدمی برداریم، باید از مسیر همین فقه باشد و به نظرم فقه شیعه این قابلیت را دارد.

حجاریان:
صحبت‌‌های شما چند لایه دارد. من سعی می‌کنم جداگانه به هریک جواب بدهم. آن طور که من استنباط کردم، بحث درحوزه فلسفه‌‌الاحکام است. پرسش اول این است که آیا ما مکلف هستیم درمقام عمل وقتی به فلسفه احکام می‌‌رسیم، احکام را معطل بگذاریم تا فلسفه‌‌اش مشخص شود یا این که احکام تعبدی‌‌اند؟

می‌‌دانیم که طبق نظریه فقهی شیعه ما موظف به تنقیح مناط احکام نیستیم. فقه به دنبال فلسفه‌‌الاحکام نیست. فقیه باید بر اساس کلام معصوم، احکام را مشخص کند که مستحب چیست، حرام چیست، واجب چیست و...

 شهید مطهری می‌‌گوید عدالت، فلسفه احکام است. عدالت امر ماتقدم است. اما آیا آیت‌‌الله سیستانی هم قضایا را همین‌‌طور می‌‌بیند؟ یعنی اگر فتوایی داد و با عدالت به معنایی که ما امروز استنباط می‌‌کنیم تطابق نداشت، چه می‌‌کند؟ حکمش را لغو می‌‌کند؟ به هر حال حکمش برای مقلدانش حجت است. برای خودش هم حجت است و نمی‌‌تواند آن را نقض کند.

پورمحمدی:
بله، نمی تواند آن را نقض کند. ولی به این نکته توجه کنید که نقد فتوا به این معنا نیست که آن را از لحاظ حکمی نقد کنیم، بلکه باید آن را از لحاظ مبانی ‌ای که منجر به آن حکم شده است، نقد کرد.

حجاریان:
اصلاً به نظر فقیه، عدالت همان است که خداوند فرموده.«آنچه آن خسرو کند شیرین بود». خداوند امر کرده که ارث زن باید نصف ارث مرد باشد، این عین عدالت است. یا فرموده که مرد می‌‌تواند چهار زن داشته باشد.

عدالت از نظر فقیه همین است و از نظر ما چیز دیگری است. اما فقیه که در باب عدالت به نظریه ما مقید نیست. حتی با این‌که شیعه را«عدلیه» خوانده‌اند.

پورمحمدی:
یعنی فقیه،خودش، در سیر مطالعاتش در منابع دینی به یک تئوری درباره عدالت می‌‌رسد و آن را ملاک قرار می‌‌دهد؟

حجاریان:
بله؛ «علینا القاء الاصول و علیکم التفریع». آنچه القا شده است عدالت یا اصول ماتقدّم نیست. این ازاولین لایه بحث شما. می‌‌رسیم به جهان متغیر فعلی. طبق اصول جهان مدرن، بعضی احکام عادلانه نیست.

مواردی مثل سنگسار یا برده‌‌داری. این‌‌جا فقیه چه می‌‌کند؟ نمی‌‌شود که بعضی از مباحث را منسوخ کرد. ابواب فقهی مانند کتاب القن، کتاب العتق و... که گم نمی‌‌شوند یا توسط موریانه خورده نمی‌‌شوند.

 کار فقیه در این وضعیت این است که این کتب را در پستوی خانه بایگانی می‌‌کند و آن‌‌قدر آن‌‌جا می‌‌ماند تا زمانی بشود آن را اجرا کرد. آقای مصباح جایی فرمودند که باید کاری کنیم که این کتاب‌‌ها احیا شود.

پورمحمدی:
یعنی با غربی‌‌ها جنگ کنیم و از آن‌‌ها اسیر بگیریم و بعد دخترانشان را اماء قرار دهیم و پسرانشان را عبید؟

حجاریان:
نخیر، این‌که مشمول احکام جهاد ابتدایی می‌‌شود. مسأله خیلی راحت‌‌تر از این‌هاست. مثلا اگر ذمی پدر مرا کشت، من می‌‌توانم چند کار بکنم: بخشش کنم، دیه بگیرم، قصاص کنم یا این که قاتل را برده بگیرم. این وجود دارد. یا دست کم راه احیای آن‌ها باز است.

پورمحمدی:
زمانی که من در موسسه آیت الله مصباح تحصیل می‌کردم، ملزم بودم که کتاب‌‌های ایشان را بخوانم که البته آثارسودمندی بود بود، اما مباحث جدید ایشان را دنبال نمی‌‌کنم، مگراینکه بحثی باشد که خیلی معروف شود. ولی به هر حال این یک نظریه فقهی است که مربوط به خود ایشان است.

حجاریان:
نخیر، این نظر همه فقهاست. شما از سایر فقها هم همین مسئله را بپرس، این‌‌جا فقها اجماع دارند. مگر وقتی درباره حکمی اجماع برقرار است، می‌‌شود جلوی اجرای آن را گرفت؟ پس چه باید کرد؟ بنابراین راه احیا باز است. به این می‌‌گویند احیاء تراث شیعه.

 اگر قرار به احیا باشد، نمی‌‌شود فقط بعضی احکام را احیا کرد. باید همه احکام را احیا کرد: ظهارت ایلاء، ملاعنه و.... احکامی هم که به آنهااشاره کردم نیز شامل احیا می‌‌شوند. این یک بحث است.

حالامی‌‌گویند چون دنیا به ما نگاه می‌‌کند، چون مسئله حقوق بشر مطرح است، چون عضو پیمان‌‌های ضد برده‌‌داری هستیم و غیره و غیره، بنابراین اجرای چنین احکامی وهن اسلام است. امام چون حکم سنگسار را وهن اسلام تشخیص داد، آن را به اجرا نگذاشت.

درحالی که آیت‌‌الله گلپایگانی نظرش این بود که تعطیل احکام، وهن اسلام است. من نامه‌‌نگاری این دو مرجع را در کتابم چاپ کرده‌ام. همین‌‌طور نامه‌‌نگاری آیت‌‌الله صافی درباره قانون کار و تشکیل مجمع تشخیص مصلحت نظام را تا نشان دهم چگونه نظریه ولایت فقیه مرحوم امام به شرطی شدن فقه شیعه انجامید.

پورمحمدی:
شما در کتابتان از استعفای آیت الله صافی به عنوان یک اتفاق تاریخی در فقه شیعه یاد کرده‌‌اید. این اتفاق مهم است چون افتراق دو تفکر مهم در شیعه را نشان می‌‌دهد.

حجاریان:
من زیاد پیش ایشان می‌‌رفتم. آدم بسیار خوبی است و روی حرف‌‌هایش خیلی متصلب است؟

پورمحمدی:
علمیت ایشان هم بسیار خوب است.

حجاریان:
بله، به نظرم ایشان اعلم بود، حتی نسبت به آیت‌الله گلپایگانی.

پورمحمدی:
(خنده) از لحاظ خانوادگی که نمی شود داماد از پدر خانم‌اش اعلم‌‌ باشد! مگر این‌که در پروژه عرفی شدن، ایشان اعلم‌‌ به حساب بیایند.

حجاریان:
بحث بعدی شما بحث «فایده‌‌مندی» بود. گفتید بعضی از احکام فایده یا کارکردی ندارد، بنابراین شما بحث کار کرد function می‌‌کنید. شما از utility صحبت می‌‌کنید. Utility یعنی چه؟ یعنی منفعت. المنفعه مصلحه لفظاً و معناً. این را چه کسی می‌‌گوید؟

پورمحمدی:
تاج‌‌العروس در لمعه می‌‌گوید. شیخ انصاری هم در مکاسب این تعریف را آورده است.

حجاریان:
پس منفعت همان مصلحت است و منفعت امر پسینی است. این در حالی است که کار فقیه،امری پیشینی است. کار پیشینی و پسینی چه تفاوتی دارد؟

پورمحمدی:
کار پسینی فی‌‌الذات امری نتیجه‌‌گراست. در حالی که در کار پیشینی نتیجه مهم نیست. فقیه موظف به کسب نتیجه نیست. فقیه مأمور به انجام دادن خود عمل است.

حجاریان:
پس فقه ما نتیجه‌‌گرا نیست. شما چه می‌‌گفتید؟ از چه حرف می‌‌زدید؟

پورمحمدی:
من از کارکرد حرف می‌‌زدم.

حجاریان:
کارکرد یعنی چه؟

پورمحمدی:
کارکرد یعنی همان نتیجه، البته من این مفهوم را توضیح خواهم داد.

حجاریان:
کارکرد یعنی مصلحت، یعنی utility. پس شما هم دنبال همان چیزی هستید که من هستم. شما هم می‌‌گویید فقه‌‌المصلحه، همان‌‌طور که امام یا مرحوم مطهری می‌‌گفتند فقه‌‌المصلحه.

اما آیت الله صافی می‌‌گفت فقه جواهری. پس این‌‌جا یک گپ بزرگ وجود دارد. چه کسی نتیجه را تشخیص می‌‌دهد؟

پورمحمدی:
قاعدتا عرف.

حجاریان:
خب، عرفی شدن هم همین است. مردم هستند که تشخیص می‌‌دهند چیزی خوب است یا نه. این همان «عرف عام» است.

 حالا به عرف عام هم کار نداریم. عرف خاص را در نظر بگیرید. ما عرف مومنان، عرف مسلمانان و عرف متشرعان داریم. مجمع تشخیص مصلحت نظام چیست؟ وظیفه‌‌اش چیست؟

پورمحمدی:
تشخیص مصالح عمومی.

حجاریان:
بله، واین یعنی همان عرف متشرعه. عرف عام هم نیست. مجمع تشخیص،چیزی را به عنوان عرف متشرعه تصویب می‌‌کند که شرع همان را درقالب شورای نگهبان رد کرده است.

بنابراین، عرف شرع را وتو می‌‌کند. من به این می‌‌گویم فقه عرفی. این دیگر فقه نیست. فقه جواهری نیست. پس تا این‌‌جا حرف شما هم موید حرف من است.

پورمحمدی:
بحث من چیز دیگری است. صحبت من این بود که ممکن است من و شما به نتیجه واحد برسیم، اما روش ما متفاوت است. من متعقد به کارکردگرایی فقهی هستم.

حجاریان:
شما برون فقهی صحبت می‌‌کنید یا درون فقهی؟

پورمحمدی:
به گمان من فقه بالذات ‌‌باید کارکردگرا باشد؛ چون وظیفه فقه سامان دادن به زندگی است. اگر فقه مانع زندگی شود، دیگر به کارنمی آید.

حجاریان:
پس هدف فقه،همان سعادت است. سعادت دارین یا فقط سعادت دارفانی؟ قاعدتا باید بگویید سعادت‌دارین.

پورمحمدی:
من هم می‌‌گویم سعادت‌‌دارین. اما نمی‌‌شود که دار فانی جهنم باشد تا در دار باقی به سعادت برسیم.

حجاریان:
چه لزومی دارد؟

پورمحمدی:
بحث من درباره کارکردگرایی فقهی این است که فقه باید به این قابلیت کارکردی برسد و به گمانم ازاین قابلیت برخوردار است. شما درباره رابطه شورای نگهبان و مجمع تشخیص مصلحت و رابطه شرع و عرف صحبت کردید.

عرف متشرعه چیزی خارج از شرع نیست. اصلا یکی از مکانیزم‌‌های رسیدن به حکم شرعی، عرف است، چرا؟ برای این‌که تشخیص موضوع هیچ وقت برعهده فقیه نیست. تشخیص موضوع برعهده عرف است و این قاعده ای است که دراصول فقه منقح شده است.

وقتی درباره ربا بحث وپرسش می‌‌شود، جواب فقیه این است که ببینید عرف چه چیزی را ربا می‌‌داند، هرچه عرف به آن رسید، حکم ربا آن را شامل می‌‌شود. فرم قضیه به این شکل است.

حجاریان:
ببینید، فقه از شما می‌‌پرسد که عرف محل شما تخم مرغ را چگونه می‌‌خرد؛ دانه‌ای یا کیلویی؟ حکم چگونه خریدن تخم مرغ دراین جا تابع عرف است.

 شما را به عرف محل ازجاع می‌دهد، به عرف عام و نه حتی عرف مسلمانان، اما من می‌‌خواهم بگویم مسئله ما خیلی پیچیده‌‌تر از این‌هاست. مجمع تشخیص مصلحت نظام در ارجاع به عرف، فراتر ازاین می‌‌رود. مجمع، حکم را با ارجاع به عرف، به موضوع تبدیل می‌‌کند.

 مثلاً حکم این است که مقدار تعزیر، در تشخیص کسی است که حکم را اجرا می‌‌کند. این یک حکم است، نه موضوع. تمام فقها در این مسئله اجماع دارند.

 نتیجه این حکم آن است که برای جرم واحد یکجا ده ضربه تازیانه می‌‌زنند، جای دیگر سه روز حبس می‌‌برند، جای دیگر صد تومان پول می‌‌گیرند.

 وضعی پیش می‌آید که مجلس به میدان می‌‌آید و وحدت رویه ایجاد می‌‌کند. قانون به شورای نگهبان می‌‌رود و شورای نگهبان همان قاعده «من بیده الحکم» را درست می‌‌داند. قانون رد شده را به مجمع تشخیص مصلحت می‌‌برند.اما مجمع بر وحدت رویه تأکید می‌‌کند. دیگر دست قاضی باز نیست و باید طبق قانون، حد تعزیر مشخص را حکم کند.

پورمحمدی:
این تصویر شما ازگردش کار میان مجلس، شورای نگهبان و مجمع تشخیص مصلحت نظام درست است. اما الان اعضای شورای نگهبان همه ذیل مکتب فقه جواهری هستند و بوده‌‌اند.

 آیت الله صافی یک فقیه جواهری متصلب است که حتی به اندازه یک مو از نظراتش جابه‌‌جا نمی‌‌شود. اما اگرمثلا شهید مطهری را در شورای نگهبان بگذارید چه اتفاقی می‌‌افتد؟

ایشان هم فقیه است و می‌‌بایست به اعتبار فقه حکم کند. بنابراین مشکلاتی که شما اشاره کردید خارج از حوزه خود فقه است. مجلس، سیستم خاصی دارد و شورای نگهبان هم نظام خودش را دارد.

چون این دو متفاوتند، مجمع تشخیص مصلحت نظام آنها را هماهنگ می‌‌کند. این از مسئله شورای نگهبان و مجمع تشخیص مصلحت نظام.

درباره تعزیرات هم باید بگویم که اولا تعزیر، حد نیست و به دست قاضی است. قاضی هم مأمور حکومت است و کارکردی دولتی وحکومتی دارد.

 مجمع تشخیص مصلحت، به اعتبار کارکرد حکومتی قاضی، می‌‌گوید همه وحدت رویه داشته باشند. از طرف دیگر من فکر می‌‌کنم اگر وحدت رویه نباشد، بهتر است که البته این محوربه بحث به ما مربوط نیست، اما فی‌‌الجمله باید بگویم که در نظریات جدید قضایی نیز گفته می‌شود که قاضی باید موردی حکم بدهد. یک نفر را ده بار آورده‌‌اندتا شلاقش بزنند، برایش اهمیتی ندارد، اما اگر بگوییم صد هزار تومان جریمه بده، جانش درمی‌‌آید.

حجاریان:
اگر این مثال در تأیید حرف شما بود، من ده تا مثال دیگر در تأیید حرفم می‌‌زنم.

پورمحمدی:
از حوزه مثال خارج شویم. به نظر من بحث را ببریم به حوزه فلسفه احکام...

حجاریان‌:
... بحث من درباره فلسفه احکام نیست. من یک پرسش مشخص دارم:آیا مجمع تشخیص مصلحت نظام می‌‌تواند احکام را تغییر دهد؟ چرا؟

پورمحمدی:
بحث فلسفه احکام هم دقیقا از همین جا شروع می‌‌شود. به راستی چرا مجمع تشخیص مصلحت می‌‌تواند احکام را تغییر دهد؟

 به خاطر این‌که نگرش کارکردی درفقه ما از بین رفته است و نهاد تشخیص مصلحت این فقدان را جبران می‌‌کند. این عقیده من است که مجمع تشخیص، مکمل فقه ماست، نه این‌که چیزی خارج از فقه ما باشد.

بحث عدالت هم همین جا مطرح می‌‌شود. وظیفه فقیه تشخیص مصادیق عدالت نیست؛ چون عدالت اساسا یک مسئله فقهی نیست. مسئله عدالت در حوزه بحث یک متکلم یا فیلسوف قرار می‌‌گیرد.

متکلم ‌‌باید بحث عدالت را طرح کند،به آن نظام بدهد و نتیجه این‌که روح فقه ما ‌‌باید عدالت باشد. عدالت ‌‌باید به عنوان یکی از مبادی پیشینی فقه ما مطرح باشد.

همان‌‌طور که اکنون ثواب و عقاب چنین وضعیتی دارد. فقیه با ثواب و عقاب سروکار دارد؛ می‌‌گوید فلان عمل حرام را انجام نده چون عقاب دارد. این در حالی است که ثواب و عقاب مسأله ای فقهی نیست، کلامی است.

 بحث ثواب و عقاب و صغیره و کبیره هم که می‌دانیم در کلام سابقه طولانی دارد. از جهت منطق علم، در حوزه فقه، مسئله ثواب و عقاب مطرح نمی‌‌شود، اما فقه از آن استفاده می‌‌کند.

در بحث عدالت هم باید این اتفاق بیفتد. چون فقه علمی است که از مباحث کلامی، بسیار استفاده می‌‌کند. بحث عدالت باید در علم کلام طرح شود؛ چون پیش‌‌فرض‌‌های علم فقه در کلام است.

حجاریان:
منظور شما این است که فی‌‌المثل آیت‌‌الله سیستانی قبل از این‌که شروع به تفقه کند، می‌‌بایست فلسفه حکم را از منبع دیگری بپرسدو بعد تفقه کند؟

پورمحمدی:
نخیر، معلوم است که فلسفه کار ی به حکم خاص فقهی ندارد وآیت الله سیستانی هم لازم نیست پیش از شروع تفقه آن طور که شما تصویر می‌کنید به سراغ منبع بیرونی دیگری برود.

 منظورم مبانی پیشینی است، همان طور فقیه اگر اصول نخواند (به عنوان علمی که منابع پیشینی اورا می‌سازد)، اصلا نمی‌‌تواند تفقه کند.

حجاریان:
اصول ما چیست؟ در آن بحث عدالت مطرح است؟

پورمحمدی:
نخیر، بحث عدالت در آن مطرح نیست. اماآیا فرد بدون گذراندن دوره اصولی می‌‌تواند فقیه شود؟پاسخ این است که خیر، باید اصول را خوانده باشد.

حجاریان:
دیگر باید چه کار کند؟

پورمحمدی:
باید کلام هم خوانده باشد. اصلا معیار فقاهت در سابقه و تاریخ فقه ما این است که فقیه باید کلام خوانده باشد، فلسفه خوانده باشد، ادبیات عرب خوانده باشد و...

حجاریان:
... اصلا این طور نیست که فقیه حتما باید فلسفه خوانده باشد.

پورمحمدی:
نقد به مثال نکنید. مغالطه می‌‌شود. نظر من این است که فقیه ‌‌باید فلسفه بخواند. این نظر من است. اما به لحاظ معیاری باید کلام خوانده باشد.

حجاریان:
کدام فقیه کلام خوانده است؟

پورمحمدی:
خیلی از فقهای بزرگ ما کلام خوانده‌‌اند. شیخ مفید یا شیخ طوسی هر دو از متکلمان بزرگ بوده‌‌اند.

حجاریان:
این درست که بعضی از فقیهان، متکلم بوده‌اند،اما آیا واجب است که فقیه کلام بخواند؟

پورمحمدی:
بله، چون مبانی علمش در آن جاست. ممکن است فقیه کلام نخوانده باشد، اما ناگزیر مبانی‌‌اش را از آن‌‌جا می‌‌گیرد. بحث ثواب و عقاب در کلام مطرح می‌‌شود و فقیه بر مبنای تعریف ثواب و عقاب منقح شده درکلام است که حکم می‌‌دهد.

دراین‌‌جا مایلم به نکته ای اشاره کنم که البته به بحث ما مربوط نیست و نظر شخصی من است ومی توانم تئوری آن راتوضیح بدهم. نکته این است که اگر در فقه به جایی برسیم که خلاف عدالت باشد و آن عدالت محرز باشد،حکم فقیه نمی‌‌تواند خلاف عدالت باشد. برای شما مثالی بزنم.

 اخیرا دیه اهل کتاب با مسلمانان برابر شده است. این اتفاق چه طور روی داده است؟ ظاهر قضیه این است که آیت الله شاهرودی نامه‌‌ای به مقام معظم رهبری نوشته و گفته‌‌اندکه به دلیل درگیری با جهان وطرح مسائل حقوق بشری، مصلحت این است که دیه اهل کتاب با مسلمانان برابر شود و شما اجازه بدهید، ولی فقیه هم حکم حکومتی می‌‌دهد که چنین بشود.

این در حالی است که خود آیت الله شاهرودی کتابی دارند به نام «مباحث الفقیه».ایشان در آن کتاب بحث کرده‌‌اند که در زمان ائمه(ع)، حکم نصف یا حتی ثلث بودن دیه اهل کتاب، یک حکم حکومتی بوده است.

دلیل آن هم فشار آوردن براهل کتاب برای اسلام آوردن بوده است.دراین کتاب روایات مختلفی نقل می‌شود که یک جا دیه اهل کتاب نصف، جایی ثلث و جای دیگر برابر بادیه مسلمان بوده است، بنابراین، این حکم، حکم حکومتی بوده است و نه حکم تعبدی.

 من این طور نتیجه می‌‌گیرم که چون آیت الله شاهرودی قبلامبادی این بحث راتبیین کرده بود، به این نظررسید.این‌که می‌‌گویم فقه قابلیت دارد به این معنی نیست که تمام مسائل جدید را می‌‌توان در برابر فقه گذاشت و جواب گرفت، حفره‌‌های خالی هم هست.

 دوباره برمی‌‌گردم به بحث خودم و این‌که همان‌‌طور که شما هم گفتیدـ اصل این است که «علینا القاء الاصول و علیکم التفریع». مباحث جدید را که امام معصوم(ع) نباید تشریح کند.

هر مسأله جدیدی که پیش می‌‌آیدباید ببینیم با ارجاع به کدام یک از امهات قابل حل است. الان بحث بیمه مطرح شده است. در هیچ یک از مباحث فقهی ما بحث بیمه نبوده است، اما فقیه با آن روبه‌‌رو می‌‌شود و هیچ‌‌کس هم نفس وجود آن را نفی نمی‌‌کند. این جاست که بحث حقوق طبیعی پیش می‌‌آید.

حجاریان:
وارد بحث حقوق طبیعی نشو که تکفیر می‌‌شوی (خنده).

پورمحمدی:
اتفاقا من این بحث را با چند حقوقدان که تاریخ حقوق را خوب خوانده اند داشته‌‌ام. قبل از آن وقتی فقه می‌‌خواندم، ایده‌‌هایی به ذهنم می‌‌آمد. تاریخ فلسفه هم که خواندم، دیدم مشابهاتی هست و بعد این قضیه را با اهل حقوق در میان گذاشتم. ببینید، بیشتر مباحث معاملات در فقه ریشه عرفی دارد.

حجاریان:
امضایی است

پورمحمدی:
بله، امضایی است. اینها از کجا آمده است؟ قبلا بوده و به مرور محورهای جدیدی هم به آن اضافه می‌‌شود و حالت امضایی پیدا می‌‌کند. منتها شارع این حق را دارد که برای معامله جدیدی، حکم خاصی قرار دهد. نمونه‌‌اش رباست. این البته استثناست...

حجاریان:
حرف‌های شما رامی پذیرم. اما بیایید تحریر محل نزاع کنیم. محل نزاع کجاست؟

پورمحمدی:
محل نزاع این جاست که شما فرأیند تحول فقه شیعی را با مفهوم سکولاریزاسیون تبیین می‌‌کنید. اصل این تز این است که برای رسیدن به جامعه مدرن، دولت مدرن لازم است و اقتضای این دولت مدرن آن است که نهاد دولت از نهاد دین جدا شود.

 حجاریان‌:
مگر نهاد طب از نهاد دین جدا نشد. مگر ما قبلا فقه الطبابه نداشتیم. چطور مندرس شد؟

پورمحمدی:
وجود این فقه‌‌الطبابه از اصل درست نبود.

حجاریان:
چطوردرست نبود؟

پورمحمدی:
شما مقدمه ابن خلدون را ببینید. ابن خلدون شدیدا مخالف فلسفه است و معتقد است فلسفه عارضه یونانیان است. حرف او دقیقاهمان حرف غزالی است.

 ابن خلدون در«مقدمه»بحث می‌‌کند که آیا فقاهت اسلامی داریم یا نداریم؟ می‌‌گوید پیامبر(ص) آمد تا رابطه انسان و خدا را حل کند، نه این که طبیب مردم بشود. طب از قبل بود، آنچه نبود کتاب خدا بود. مردم قبل از پیامبر(ص)، طب داشتند، اقتصاد داشتند...

حجاریان:
سیاست هم داشتند...

پورمحمدی:
بله، به نحوی داشتند، اما نکته این است که پیامبر(ص) دینی آورد که احکام اجتماعی دارد. این احکام یا باید اجرا شود یا نباید اجرا شود. اگر بنا به اجراست، نهادی لازم است که متولی اجرای آن شود و این یعنی اتحاد نهاد دین و دولت.

برگردم به تحریر محل نزاع. شما می‌‌گویید نهاد دین و نهاد دولت باید از هم جدا شوند تا ما به دولت مدرن برسیم و این جز از طریق فرأیند عرفی شدن تحقق پیدا نمی‌‌کند. به نظر شما نظریه ولایت فقیه هم آمد و این فرأیند را تسریع کرد. استنباط من این است که شما نظریه ولایت فقیه را هم به گونه‌‌ای، نظریه دوران گذار می‌‌دانید.

گویا انتقالی بودن نظریه ولایت فقیه، تالی منطقی بحث شماست حتی اگر شما به آن تصریح نکرده باشید، چون پس از فرأیند عرفی شدن، نهاد دین و دولت از هم جدا می‌‌شوند و دیگر به ولایت فقیه احتیاجی نیست.

در صورتی که به نظر من فقه معاصر ما این قابلیت را دارد که مصالح عمومی و کارکرد را در نظر بگیریم. این به آن معناست که فقه دیگر وسیله و ابزاری برای گذار نیست. این نظر البته کاملا تبیین نشده است.

تفاوت اصلی این نظر با نظریه شما در نتایج است. ولایت فقیه معتقد به جدایی دین و دولت نیست و باور دارد که ولی فقیه باید اداره امور جامعه را برعهده بگیرد، ولی فقیهی که همانند یک سیاستمدار مدرن معتقد به حرمت حریم خصوصی باشد (همان‌‌طور که در قانون ما این آمده است)، فقیهی که خارج از قانون فعالیت نمی کند، فقیهی که رفتارش قابل پیش‌‌بینی باشد. این پیش‌‌بینی‌‌پذیری از کجا آمده است؟ از قانون. اختیارات و وظایف و رفتار ولی فقیه در قانون مشخص شده است.

حجاریان:
ولایت مطلقه چه می‌‌شود؟

پورمحمدی:
مطلقه بودن بی اشکال است.. چون «مطلقه» ترم سیاسی نیست، ترم فقهی است. چون قبلا ولایت فقیه خاص بود و به امور حسبه می‌‌پرداخت. ترم مطلقه در برابر خاصه است، نه در برابر عامه.

حجاریان:
ترم برابر حسبه و خاصه، عامه است.

پورمحمدی:
فرقی نمی‌‌کند. مطلقه و عامه در این‌‌جا یکی است.

حجاریان:
مطلقه در برابر مقیده است.

پورمحمدی:
مقیده همان حسبه است. ولایت فقیه مقیده، همان ولایت در امور حسبه است که الان کسی مثل آیت‌‌الله وحید به آن معتقد است. ایشان معتقد است تنها جایی که حکم فقیه نافذ است، امور حسبه است در اموری که متولی ندارد؛ مثل امور مربوط به صغار و مجانین و یا امور عامه‌‌ای که حاکم نمی‌‌تواند از عهده آن بربیاید.

 ولایت مطلقه چنین چیزی را قبول ندارد و حوزه نفوذ حکم فقیه را تا حکومت گسترش می‌‌دهد. این است که امام می‌‌گوید ولی فقیه می‌‌تواند نماز را هم تعطیل کند. نماز که تعطیل‌‌شدنی نیست. در فقه ما کسی که در حال غرق شدن هم هست، با یک پلک زدن نمازش را به جا می‌‌آورد.

 مسئله این‌‌جاست که تمامی پیش‌‌فرض شما تشکیل دولت مدرن است و من فکر می‌‌کنم بدون جدایی نهاد دین و دولت می‌‌توان به دولت مدرن رسید.

دلیلش هم ویژگی خاص اسلام است. شما درنوشته‌هایتان دائما از قرون وسطی و عالم مسیحیت فاکت می‌‌آورید. در حالی که این رابطه در ایران معکوس است. خلاصه کلام این که شبیه‌‌سازی تجربه غرب در ایران به دلیل ویژگی خاص اسلام، امکان‌‌پذیر نیست.

حجاریان:
مثال، از جهاتی دور می‌‌کند و از یک جهت نزدیک می‌‌کند. من از یک جهت می‌‌خواستم همه حرفم را به یک نکته نزدیک کنم.

 آن جهت این بود که آیا نهاد دین جزم دارد یا ندارد؟ جزم لایتغیر دارد. این جزم را طبعا می‌‌باید در قانون بگنجاند، اما آیا قانون جزم‌‌پذیر است؟

 فردا ممکن است قانون امروز را به رأی بگذارید و تغییرش بدهید، چون جامعه متحول است. بنابراین، جزم‌‌ها نُرم می‌‌شوند و قانون مطابق با وضعیت جدید منطبق می‌‌شود.این جزم‌‌ها با طبیعت دولت مدرن نمی‌‌خواند.

 در قانون داریم که اعضای مجلس خبرگان، خود، قواعد انتخابات این مجلس را تصویب می‌‌کنند. چه تضمینی وجود دارد که اعضای مجلس خبرگان، اصل انتخابات را لغو کنند و اصلا تصویب کنند که نمایندگی مجلس خبرگان نسل در نسل در خانواده ما باقی بماند.خیلی از این جزم‌‌ها ممکن است از خود دین بیرون نیامده باشد، ممکن است ازیک قرائت شاذ ناشی شده باشد.

پورمحمدی:
به تعبیر شما تمام جزم‌‌ها در نهاد ولایت فقیه تجلی پیدا کرده است؟

حجاریان:
خیر، می‌‌شود جزم‌‌های دیگری را مثال زد.

پورمحمدی:
طبعا آن علمی که در بحث شما موضوعیت دارد، علم فقه شیعی است. باید ببینیم جزم‌‌های خود فقه مانع رسیدن به یک دولت مدرن می‌‌شود یا جزم‌‌های نظریه‌‌ای فقهی به نام «ولایت فقیه».

در بحث قبلی، سعی من این بود که به شکلی نشان دهم که دگم‌‌های فقه شیعی، قابل تطبیق با دولت مدرن هستند. حالا چه به این صورت که این جزم‌‌ها را کارکردی و مفید بدانیم یا هر صورت دیگر. اما در مورد دگم‌‌هایی که در نظریه ولایت فقیه وجود دارد و مشخصا به خود ولی فقیه برمی‌‌گردد،صورت قانونی دارد.

زمانی مطلقه بودن ولایت فقیه در قانون نبوده است، حالا هست. همین الان امکانش هست که ولی فقیه دستور بازبینی قانون اساسی صادر کند. این‌که ولایت در قانون «مطلقه» است به خاطر نظر خاص فقهی مرحوم امام بوده است. اگر نظر مقام معظم رهبری چیز دیگری باشد، می‌‌شود با بازبینی قانون، این قید را برداشت. به لحاظ منطقی چنین امکانی وجود دارد؟

حجاریان:
بله، وجود دارد.

پورمحمدی:
پس این جزم قابل تغییر است. خود این جزم با یک تغییر به وجود آمده است.

حجاریان:
مشکلات فعلی فی‌‌نفسه از فقه نیست، مشکلات از ادغام نهاد دین و دولت به وجود آمده است. دیدگاه من این‌‌جا جامعه‌‌شناسانه است، چون من که اهل فقه و فقاهت نیستم. من نشان دادم که مرحوم امام برای حل این مشکل، تشخیص مصلحت را اول بار به عرف عام واگذار کردند.

پورمحمدی:
به دو سوم نمایندگان...

حجاریان:
اول به نصف به علاوه یک واگذار کردند. آیت‌‌الله گلپایگانی گفت اگر زمانی در باب حکمی نمایندگان مجلس نصف نصف رأی دادند، یک نماینده یهودی وارد شد و رای مخالف داد، شرع و فقه ما به اعتبار رأی یک یهودی عوض خواهد شد.

 آن زمان قرار بود هر مصوبه‌‌ای که دو بار به شورای نگهبان رفت و برگشت، مشمول این قانون ‌‌شود. امام در جواب ایشان برای رعایت احتیاط رأی نصف به علاوه یک را تبدیل به رأی دو سوم کردند.

پورمحمدی:
پروژه اصلی شما رسیدن به دولت مدرن است. بحث درباره فرأیند عرفی شدن بحثی فرعی است. سوال من این است که آیا می‌‌شود با همین اتحاد نهاد دین و دولت به دولت مدرن رسید؟

حجاریان‌:
شما عکس لویاتان را دیده‌‌اید؟ در یک دستش شمشیر است و در دست دیگرش عصای پاپ. این را داشته باشید. در ولایت فقیه، ولایت برفقه است. این یعنی همانی که مرحوم امام گفت که ولایت فقیه هم عرض ولایت نبی است. به عبارت دیگر فقیه شارع است. این خیلی مهم است. این یعنی احکام شرع، احکام من است. «من» این‌‌جا، منِ فرد نیست، مجموعه حاکمیت است.

حالا اگر نظریه ولایت فقیه یک رگه لیبرالی هم داشته باشد، یعنی حاصل قرارداد بین مردم باشد و به واسطه رأی مردمی بالا بیاید، قضیه حل است. در لویاتان سیف و عصا در دست یکی قرار می‌‌گیرد. در ولایت فقیه هم همین‌‌طور است.

‌هابز می‌‌خواهد مفهوم حاکمیت را از دل مسیحیت بیرون بکشد. نماد لویاتان آن‌‌طور که روی جلد کتاب‌هابز تصویر شده است‌ در دست چپ عصای پاپ و در دست راست شمشیر قیصر را دارد، یعنی به گونه‌‌ای مروج قیصر پاپیسم است.

معادلش برای ما همان «جمع السیف و القلم» است. در نظریه ولایت فقیه، سیف و قلم به یک نفر داده شد. این پروژه فکری امام بود، البته این از قبل نظر شاذ شیعه هم بود.

 اما این‌‌جا برای رسیدن به دولت مدرن باید یک اتفاق بیفتد. باید سیف بالاتر از قلم قرار گیرد. ‌‌باید فرمانده کل قوا بودن مهم‌‌تر از مرجع دینی بودن باشد. این اتفاق که بیفتد، تازه اول‌هابز هستیم، اول قرارداد اجتماعی. و بعد نوبت لاک و روسو است.

پور محمدی:
شما از مرجع دینی بودن فقط تلقی مرجع دینی بودن دارید. به نظر من اگر بتوانیم مرجع دینی«در ایران بودن» را آنچنان که هست به ذهن متبادر کنیم، درک واقع‌بینانه‌تری از مرجعیت دینی به دست می‌آوریم که در این صورت معنا و عمقی والاتر از فرمانده کل قوا بودن به دست می‌آید.

در این صورت،‌این بحث به آنجا می‌رسد که مرجع دینی بودن، تفاوت زیادی با آموزه دولت ایرانی یا دولت تاریخی ایرانی نداشته باشد. در این حال فرمانده کل قوا بودن، خود به خود، در معنای مرجعیت دینی نهفته خواهد بود.

مطلب دیگر این است که باید ببینیم، آیا پروژه‌های لاکی و روسویی(فردیت و اراده عمومی) قبلاً به شیوه‌های بومی در تاریخ ایران تجربه نشده است؟ این نکته البته بسط بیشتری می‌طلبد